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Si riporta un interessante approfondimento sull'assunzione del personale nei piccoli comuni pubblicato sul sito dall'ANCI:"

IL REGIME DELLE ASSUNZIONI E DELLE SPESE DI PERSONALE NEI PICCOLI COMUNI DOPO LA LEGGE N. 133/2008

A cura dell'Ufficio Istituzioni, Personale e Relazioni Sindacali


Premessa

La legge n. 133/2008, di conversione del D. L. N. 112/2008, ha introdotto alcuni rilevanti modifiche all'impianto delineato dalla legge n. 244/2007 (finanziaria 2008) per quanto riguarda il regime delle assunzioni ed il sistema di governo delle spese di personale nelle amministrazioni locali e, in via generale, per quanto riguarda la disciplina del ricorso al lavoro flessibile nelle pubbliche amministrazioni.
Per gli Enti Locali, l'art. 76 della legge n. 133/2008 mantiene inalterata la distinzione tra la disciplina cui sono assoggettati gli Enti tenuti al rispetto del Patto di stabilità e la disciplina prevista per tutti gli altri Enti non rientranti nell'ambito del rispetto del Patto.
Le problematiche applicative che si pongono nei piccoli Enti, quindi, conservano un carattere di specificità.
Nelle pagine che seguono si tenterà di chiarire gli aspetti di maggiore problematicità della normativa in oggetto, ricostruendo il quadro applicativo attuale, derivante dalla sovrapposizione delle ultime leggi finanziarie, e tenendo conto delle linee interpretative già espresse nonché della recente giurisprudenza.
Giova ricordare, in premessa, che la disciplina attualmente vigente ed in commento sarà modificate dal DPCM previsto dal comma 6 del citato articolo 76 della legge n. 133/2008.
Il DPCM, infatti, da emanarsi previo accordo tra governo, regioni e autonomie locali da concludersi in sede di conferenza unificata, secondo quanto previsto dal comma 6, avrà ad oggetto "parametri e criteri di virtuosità, con correlati obiettivi differenziati di risparmio" e in tale sede saranno altresì definiti i "criteri e modalità per estendere la norma anche agli enti non sottoposti al patto di stabilità interno".
Gli Enti non sottoposti al patto di stabilità, dunque, applicheranno le disposizioni dettate dalla legge n. 133/2008 fino all'emanazione del DPCM che rivedrà tutta la disciplina in materia di contenimento delle spese di personale negli Enti Locali.


Il regime delle assunzioni in attesa dell'emanazione del DPCM

Come si accennava, la legge n. 133/2008 ha apportato modiche alla disciplina derivante dal combinato disposto del comma 562 dell'articolo unico della Finanziaria 2007 e del comma 121 dell'articolo 3 della Finanziaria 2008.
Brevemente, si rammenta che il comma 562 dell'articolo unico della legge n. 296/2006 (Finanziaria 2007) così recita: "Per gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità interno, le spese di personale, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell'IRAP, con esclusione degli oneri relativi ai rinnovi contrattuali, non devono superare il corrispondente ammontare dell'anno 2004. Gli enti di cui al primo periodo possono procedere all'assunzione di personale nel limite delle cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato complessivamente intervenute nel precedente anno, ivi compreso il personale di cui al comma 558.".
Il comma 121 dell'articolo 3 della legge n. 244/2007 (finanziaria 2008) dispone che: "All'articolo 1, comma 562, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e` aggiunto, in fine, il seguente periodo:
Eventuali deroghe ai sensi dell'articolo 19, comma 8, della legge n. 448 del 2001 devono comunque assicurare il rispetto delle seguenti condizioni:
a) che il volume complessivo della spesa per il personale in servizio non sia superiore al parametro obiettivo valido per l'accertamento della condizione di ente strutturalmente deficitario, ridotto del 15 per cento;
b) che il rapporto medio tra dipendenti in servizio e popolazione residente non superi quello determinato per gli enti in condizioni di dissesto, ridotto del 20 per cento.".
Il comma 2 dell'art. 76 della legge n. 133/2008 prevede che: "In attesa dell'emanazione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui al comma 6, le deroghe previste dall'articolo 3, comma 121, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, sono sospese, ad eccezione dei comuni con un numero massimo di dipendenti a tempo pieno non superiore a dieci".



Gli Enti con meno di 10 dipendenti a tempo pieno

Il comma 2 dell'art. 76, dunque, prevede che solo per gli Enti con un numero di dipendenti a tempo pieno pari o inferiore a 10 continui ad applicarsi il disposto di cui al comma 121 e dunque la relativa possibilità di derogare al comma 562.
Si ritiene che il numero dei dipendenti vada calcolato con riferimento ai posti coperti in dotazione organica, comprensivi, dunque, anche dei dipendenti a vario titolo assenti (es. in aspettativa, malattia, ecc.).
Tali Enti, quindi, possono derogare al comma 562, nei limiti dei parametri di cui al comma 121; ossia devono comunque assicurare il rispetto delle seguenti condizioni:
a) che il volume complessivo della spesa per il personale in servizio non sia superiore al parametro obiettivo valido per l'accertamento della condizione di ente strutturalmente deficitario, ridotto del 15 per cento;
b) che il rapporto medio tra dipendenti in servizio e popolazione residente non superi quello determinato per gli enti in condizioni di dissesto, ridotto del 20 per cento.".

Si rammenta che tali parametri sono quelli fissati con Decreto del Ministero dell'Interno ai sensi degli art. 242 e 259 del D. lgs n. 267/2000.
Così come chiarito dal Dipartimento della Funzione Pubblica con parere n. 6/2008, la deroga è da intendersi relativa non solo al limite di spesa 2004 ma anche al limite delle cessazioni intervenute nell'anno precedente. Nel rispetto dei parametri, quindi, gli Enti potranno sforare la spesa di personale 2004 ed effettuare assunzioni a tempo indeterminato anche senza aver avuto cessazioni nel precedente anno.
Ovviamente, le eventuali deroghe al comma 562, nel rispetto dei parametri fissati dal comma 121, debbono essere adeguatamente ed analiticamente motivate con riferimento ad indifferibili esigenze di servizio o a interventi di potenziamento dei servizi, comunque connesse alla specifica situazione organizzativo - gestionale in cui versa l'Ente (si veda ad tal proposito la Corte dei Conti, sez. Regionale Basilicata, parere n.3/2008).


Gli altri Enti non sottoposti al patto di stabilità

Per tutti gli altri Enti, aventi più di 10 dipendenti a tempo pieno, è disapplicato il comma 121 e dunque gli stessi sono assoggettati alla disciplina di cui al comma 562.
Prioritariamente occorre sottolineare che a seguito della modifica intervenuta, non possono essere portate a compimento le procedure di assunzione mediante concorso esterno o mobilità - non terminate alla data di entrata in vigore del DL 112/2008 - avviate in applicazione del comma 121; si ritiene infatti che alle fasi procedimentali ancora in itinere si applichi, così come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. TAR Lazio n. 7047/2002, Consiglio di Stato, sez. V - Sentenza 22 aprile 2002 n. 2177), lo jus superveniens, salvo il principio della intangibilità delle situazioni giuridiche ormai consolidate.
Si ritiene che per quanto riguarda le modalità di calcolo delle spese di personale, occorra fare riferimento alle voci individuate nei questionari allegati alla Delibera della Corte dei Conti - Sezione delle Autonomie n. 3/AUT/2008, avente ad oggetto le "Linee guida cui devono attenersi, ai sensi dell'articolo 1, commi 166-168, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (finanziaria 2006) gli organi di revisione economico-finanziaria degli enti locali nella predisposizione del bilancio di previsione dell'esercizio 2008".
In merito alle modalità di calcolo delle cessazioni, invece, si ritiene che l'Ente possa considerare complessivamente il numero delle cessazioni intervenute dal 2006 in poi (primo anno di riferimento ai sensi del comma 562) non ancora ricoperte. Ciò in considerazione del fatto che le relative assunzioni, anche se non ancora effettuate, sono comunque autorizzate ai sensi del comma 562 della Finanziaria 2007.
In merito, invece, alla mobilità in uscita, si fa presente che la Corte dei Conti, in due distinti pareri (cfr. Corte dei Conti, sez. Reg. Piemonte, Parere n. 8/2008 e Corte dei Conti, Sez. Sardegna, parere n. 15/2007) ha espressamente affermato, in linea con quanto già sostenuto dall'ANCI, come "... il citato comma 562 faccia riferimento alle cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato "complessivamente" intervenute. Un'espressione che appare volutamente diretta a sostenere un'interpretazione estensiva della locuzione e dunque un superamento della rigidità del regime precedente. Sembra pertanto che, per lo meno per le finalità in esame, si possa ritenere sussistere una cessazione del rapporto del lavoro con un Ente non solo a seguito di estinzione del rapporto, ma anche nei casi di passaggio di personale ad altra amministrazione attraverso le procedure di mobilità (articolo 30 del D. L.vo 30 marzo 2001, n. 165)".
Nel computo delle cessazioni utili ai fini delle assunzioni dall'esterno, quindi, sono da computare anche le mobilità in uscita.
Per quanto riguarda la mobilità in entrata, questa, ai sensi del tuttora vigente articolo 1, c. 47, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Finanziaria 2005), è da considerarsi "neutra" e dunque può essere effettuata anche in assenza di preventiva cessazione, nel rispetto ovviamente del limite di spesa 2004, se il dipendente proviene da un Ente assoggettato a limitazioni alle assunzioni.
Tale articolo, infatti, così recita: "In vigenza di disposizioni che stabiliscono un regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, sono consentiti trasferimenti per mobilità, anche intercompartimentale, tra amministrazioni sottoposte al regime di limitazione, nel rispetto delle disposizioni sulle dotazioni organiche e, per gli enti locali, purché abbiano rispettato il patto di stabilità interno per l'anno precedente".
Secondo l'orientamento del Dipartimento della Funzione Pubblica, espresso nella Circolare n. 4/2008, gli Enti locali tenuti al rispetto del patto di stabilità non sono sottoposti a limitazioni in materia di assunzioni, in quanto per gli stessi opera solo un vincolo di contenimento della spesa. Pertanto, il reclutamento mediante mobilità di un dipendente proveniente da Ente assoggettato al patto, potrà essere effettuato solo a copertura del turn over.








Concorso dall'esterno, stabilizzazioni, mobilità

Si rammenta a tutti gli Enti che la legge n. 133/2008 ha lasciato invariato il regime vigente in materia di stabilizzazione del personale precario, dettato dal comma 558 dell'articolo unico della finanziaria 2007 nonchè dai commi 90 e 94 dell'art. 3 della Finanziaria 2008.
Pertanto gli Enti, nell'ambito del nuovo regime di contenimento delle spese di personale, potranno portare a compimento le procedure di stabilizzazione programmate; relativamente alle modalità ed i criteri di espletamento delle stesse si rimanda a quanto già chiarito con precedenti note interpretative ANCI del marzo 2007 e del febbraio 2008.
Per quanto riguarda le assunzioni mediante mobilità giova ricordare che secondo un orientamento giurisprudenziale ormai costante (cfr., TAR Sardegna- Cagliari, SEZ. II, ordinanza n. 459 del 15 novembre 2007e TAR Puglia -Baari, SEZ. II - sentenza 28 maggio 2008 n. 1307), anche le amministrazioni locali sono tenute ad esperire, prima dell'indizione di un pubblico concorso, le procedure di mobilità volontaria, secondo quanto previsto dal comma 2-bis dell'art. 30 del D. Lgs n. 165/2001, introdotto dall' art. 5, comma 1- quater del decreto legge n. 7/2005, convertito in legge n. 43/2005 che così recita: "le amministrazioni, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all'immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio....".
Pertanto, gli Enti prima di attivare i concorsi, sono tenuti ad attivare la mobilità volontaria per la copertura delle vacanze in organico, ciò al fine di garantire una più efficiente allocazione delle risorse umane nell'ambito del comparto della pubblica amministrazione.
Tale obbligo non si sovrappone ma integra quanto già previsto dall'articolo 34 bis del già citato D. Lgs n. 165/2001 che resta in vigore e che risponde ad un diverso obiettivo, ossia garantire il riassorbimento del personale pubblico già collocato in disponibilità. Pertanto gli Enti, esperita la procedura di mobilità volontaria, se la stessa non va a buon fine, prima di procedere all'indizione del concorso sono tenuti ad effettuare la comunicazione ai sensi dell'art. 34 bis alle competenti strutture regionali e provinciali per l'impiego.
Infine, occorre ricordare che è ancora vigente il disposto di cui al comma 101 dell'articolo 3 della Finanziaria 2008, pertanto, dunque, in caso di assunzione di personale a tempo pieno l'Ente è tenuto a dare precedenza alla trasformazione del rapporto di lavoro per i dipendenti assunti a tempo parziale che ne abbiano fatto richiesta.
Inoltre, sempre ai sensi del comma 101, per il personale assunto con contratto di lavoro a tempo parziale la trasformazione del rapporto a tempo pieno puo` avvenire nel rispetto delle modalita` e dei limiti previsti dalle disposizioni vigenti in materia di assunzioni.





















Il lavoro flessibile

Come noto, l'articolo 49 della legge n. 133/2008 ha riscritto nuovamente l'articolo 36 del D. Lgs n. 165/2001, cancellando le modifiche introdotte dalla Finanziaria 2008 in merito al regime del ricorso al lavoro flessibile nella pubblica amministrazione e ripristinando, con qualche variazione, il previgente regime.
In particolare, si conferma la possibilità di ricorrere alle forme di lavoro flessibile - previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa -, per esigenze temporanee ed eccezionali, secondo la vigente disciplina e demandando ai CCNL l'individuazione dei contingenti di personale utilizzabile mediante il rapporto a tempo determinato, il contratto di formazione lavoro e la somministrazione di lavoro.
Pertanto, negli Enti Locali (a prescindere dalla dimensione demografica) trova applicazione la disciplina prevista dal CCNL del 14.09.00, conformemente alle disposizioni dettate:
- dal d.lgs n. 2001, n. 368/2001 e successive modifiche ed integrazioni per quanto riguarda il lavoro a termine;
- dall'articolo 3 del del d.l. n. 726/1984, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 863/1984 e art. 16 del d.l. n. 299/1994, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 451/1994, per quanto riguarda il contratto di formazione lavoro;
- dal d.lgs n. 276/2003 per quanto riguarda la somministrazione di lavoro, nonché ogni successiva modificazione o integrazione della relativa disciplina con riferimento alla individuazione dei contingenti di personale utilizzabile.
La norma, poi, espressamente prevede che non è possibile ricorrere alla somministrazione di lavoro per l'esercizio di funzioni direttive e dirigenziali.
Al fine di evitare abusi, il comma 3 pone un limite generale: ciascun lavoratore non potrà essere utilizzato, con più tipologie contrattuali, per periodi superiori al triennio nell'arco dell'ultimo quinquennio.
In merito sembrerebbe potersi ritenere che il divieto di utilizzo del medesimo lavoratore riguardi l'utilizzo mediante forme contrattuali flessibili di natura subordinata, che rientrano espressamente nel campo di applicazione dell'art. 36; pertanto, quindi, non dovrebbero essere computati, ai fini del raggiungimento dei tre anni, i periodi svolti con incarico di lavoro autonomo.
Gli incarichi di lavoro autonomo, infatti, il cui conferimento è motivato e legittimato da esigenze completamente diverse rispetto all'assunzione con contratto di lavoro flessibile, non rientrano nel campo di applicazione dell'art. 36 ma sono oggetto di una disciplina distinta (dettata dall'art. 46 del DL in commento), la cui violazione viene espressamente e diversamente sanzionata dal legislatore.
Si ritiene poi che sia comunque consentito l'utilizzo di uno stesso lavoratore per più di tre anni nell'arco del quinquennio, laddove ciò derivi dallo svolgimento di procedure concorsuali diverse, in considerazione del fatto che la partecipazione ad un pubblico concorso, in ossequio al dettato costituzionale, prevale rispetto al limite temporale del triennio.
Per quanto riguarda le modalità di calcolo del quinquennio, si ritiene che lo stesso debba essere computato a ritroso, ossia, per ciascun lavoratore - da assumere o assunto dopo il 25 giugno u.s. - occorre computare i periodi di lavoro svolti con contratti di lavoro flessibile nel precedente quinquennio presso l'Ente che intende assumere.
Per quanto riguarda, invece, le modalità di calcolo del triennio, si ritiene opportuno che lo stesso venga calcolato in mesi - 36 mesi di lavoro - e per i periodi inferiori al mese di lavoro, occorre computare i giorni, fino alla formazione della mensilità.
Si ritiene infine che non dovrebbero rientrare nel limite di cui al comma 3 gli incarichi conferiti ai sensi dell'art. 110 del D. Lgs n. 267/2000.
Tali incarichi, infatti, sono disciplinati da normativa speciale ed autonoma dettata nel testo unico delle leggi per gli enti locali; disciplina che non può essere implicitamente "compressa", in quanto l'art. 1, comma 4, del medesimo d.lgs. n. 267/2000 espressamente sancisce che: "Ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni.".
In ogni caso si tratta di incarichi per loro stessa natura limitati nel tempo e caratterizzati da temporaneità.
Resta da chiarire, invece, l'applicablità del comma 3 in oggetto agli incarichi conferiti per la costituzione degli uffici di staff posti alle dirette dipendenze del Sindaco (ex art. 90 del TUEL).
Sembrerebbe tuttavia che anche questa particolare tipologia di incarichi, caratterizzati dall'elemento fiduciario e dalla necessaria connessione con la durata del mandato elettorale, possa escludersi, anche in assenza di una espressa previsione legislativa, dalle limitazioni temporali poste dal comma 3.
Per quanto riguarda il regime sanzionatorio connesso alla violazione delle norme relative al ricorso al lavoro flessibile, viene eliminata la sanzione, prevista nella previgente disciplina, relativa al divieto di assunzione per un triennio a carico delle amministrazioni che violano il disposto di cui all'art. 36.
In ogni caso, si prevede che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave.
Viene poi inasprito il regime sanzionatorio a carico dei dirigenti che operano in violazione delle disposizioni di cui all'art. 36; si prevede infatti che gli stessi sono responsabili anche ai sensi dell'art. 21 del dlgs n. 165/2001, che configura la responsabilità dirigenziale per mancato raggiungimento degli obiettivi o per inosservanza delle direttive impartite, con conseguente impossibilità di rinnovo dell'incarico dirigenziale. Di tali violazioni si terrà conto in sede di valutazione dell'operato del dirigente, ai sensi dell'art. 5 d.lgs n. 286/1999, che disciplina, come noto, la valutazione del personale con incarico dirigenziale."